jueves, 12 de agosto de 2010

La Apostilla de la Haya y los documentos públicos peruanos.

Por Magali Bobadilla Yzaguirre.
A partir del 30 de septiembre de 2010, entra en vigor el Convenio sobre la Apostilla de la Haya para la legalización de los documentos públicos que necesiten ser utilizados en el extranjero. De esta manera, se terminará con la lenta cadena de legalizaciones que los ciudadanos peruanos o sus familiares realizan con el fin de obtener un documento público que sea reconocido en el exterior. Con esta Apostilla los documentos emitidos en un Estado parte podrán circular sin problemas en los países firmantes de este Convenio.
El Perú es miembro de la Conferencia de la Haya desde 2001, pero no formaba parte del Convenio de la Apostilla hasta que el Congreso peruano aprobó su adhesión el 17 de noviembre de 2009 y el Gobierno la ratificó mediante el Decreto Supremo 086-2009-RE, del 23 de noviembre del pasado año.
Realizando una consulta al estado actual del Convenio de Apostilla en la página oficial de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional, se puede observar que efectivamente su entrada en vigor se realizará el 30 de septiembre de 2010, esto quiere decir que después de esa fecha el Perú podrá expedir y recibir apostillas.
Sin embargo, han objetado esta adhesión dentro del periodo de 6 meses, países como Alemania (15/07/2010) y Grecia (28/07/2010). Por tanto, de acuerdo al art. 12 3er parrafo "El Convenio entrará en vigor entre el Estado adherente y los Estados que no hayan formulado objeción a la adhesión a los sesenta días del vencimiento del plazo de seis meses mencionado en el párrafo precedente”.
A pesar de lo mencionado, en el Perú el Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra capacitando a los funcionarios encargados de la operatividad de este nuevo sistema y según el Pof. Julio Núñez en su blog académico manifiesta que se está evaluando la posibilidad de utilizar la apostilla electrónica (e-Apostillas), la misma que funcionaria con una firma digital ya que desde el año 2002 se cuenta con un marco legal que haría posible este uso.

martes, 25 de mayo de 2010

Emplead@s de hogar, en espera de solución.


Por: Magali Bobadilla Yzaguirre


Desde el año 2007[1] el colectivo comprendido por las empleadas de hogar esperan que se solucionen sus reivindicaciones laborales, desde entonces sindicatos y asociaciones buscan a través de negociaciones que este sector laboral se integre al Régimen General de los Trabajadores, ampliando de esta manera sus derechos laborales, dado que Real Decreto 1424/1985de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio de hogar familiar, con el paso del tiempo en vez de evidenciar mejoras en las condiciones de este colectivo, lo ha ido situando hacia el sector de economía sumergida, por la falta de claridad en algunos de sus preceptos.

Pero la tarea no es fácil, estamos frente a un colectivo con características muy especiales. Así podemos mencionar, el ámbito de desarrollo de la prestación de los servicios es el hogar familiar, protegido por derechos constitucionales[2], las trabajadoras en su mayoría son mujeres y que de ellas, gran parte son inmigrantes. Pero además de estas particularidades, la crisis económica acentúa la problemática. De ahí que sea necesario que se tome una decisión respecto del régimen de seguridad social, ya sea formando parte del régimen general o se convierta este sector al régimen de autónomos.

Una mirada a la norma que regula el sector
Con respecto a los cambios que debieran producirse en el Real Decreto 1424/1985de 1 de agosto, señalamos que el más solicitado, necesario y al menos algo garantista es que la celebración de los contratos sea por escrito y no verbal como la mayor parte de ellos se realiza. En este sentido sindicatos como CCOO[3] reivindica que el contrato sea por “escrito y que contenga tanto las condiciones laborales pactadas como las garantías legales que les asisten” desde luego, esto sería beneficioso para ambas partes, empleado y empleador.

En la praxis, la administración ya lo considera necesario, sobre todo porque el reglamento de la Ley de extranjería[4] requiere de la presentación de un contrato por escrito. De ahí que Delegación de Gobierno de la Comunidad de Madrid para la presentación de solicitud del Arraigo Social requiere sin distinción que el contrato de trabajo de empleadas de hogar sea interna o discontinua, se presente por escrito. Además establece como requisito esencial que la duración del contrato no sea inferior a un año. Y aunque no es una norma de tipo laboral, indirectamente ha favorecido a las empleadas domésticas de origen extranjero.

Ahora bien, junto a la necesidad de formalizar el contrato de trabajo por escrito, es necesario ver algunas condiciones que se deberían mejorar. Existen muchas y de gran valor, pero desde aquí trataremos las siguientes: La retribución en especie[5] , la norma no especifica porcentaje mínimo a descontar, sólo declara que el máximo descuento no sea superior al 45 % de la retribución en metálico, dejando la graduación de este porcentaje al pacto entre las partes. Según la TSJ Madrid 12 de julio de 1989, indica que debe constar este pacto de manera expresa, de ahí que sea necesario el contrato por escrito. Otro concepto que busca la necesidad de detallarse son los tiempos de presencia a disposición del empleador que supone la no realización de trabajo efectivo, la norma no específica nada concreto en este sector con diferencia de otros sectores en los que se paga estos tiempos como horas extraordinarias y no como establece la norma en este sector, que debe pactarse el acuerdo entre las partes.

Lo sorprendente es que siendo el colectivo en su mayoría conformado por mujeres no se haya establecido el beneficio del art 37. 4 del ET[6] , ya que en este caso realmente debería incorporarse como beneficio para el sector, pues aunque se considere un régimen especial es un derecho que todas las trabajadoras deben tenerlo por igual, de la misma manera que los Tribunales de lo Social en la actualidad consideran nulo el despido si la trabajadora del hogar que se encuentra embarazada y aunque no se condene al empleador a la readmisión, deberá pagar excepcionalmente en este caso, los salarios de tramitación.

Sobre las infracciones en el control del cumplimento de la legislación laboral en este sector son evidentes, porque de no ser así, no hubiésemos empezado diciendo que el sector se encuentra dentro de una economía sumergida. De un lado, tenemos las razones expuestas de otro, no es posible comprobar las condiciones de trabajo dentro de un hogar familiar ya que se encuentra protegido por la inviolabilidad de domicilio y el respeto de la intimidad personal y familiar.

No obstante lo que sí está claro es que si el colectivo en su conjunto conociese los derechos y obligaciones que les corresponde y de alguna forma se incentive a los empleadores que cumplen con sus obligaciones y se sancione a quien no lo hace, es posible que percibamos cambios en este sector. Pero, lo que a ninguna de las trabajadoras del hogar sin distinción se le puede garantizar, son las condiciones en las cuales desarrollaran sus actividades, por más eficaces que sean las leyes que las regulen.

Y con respecto al Régimen de la Seguridad Social
Al considerarse un régimen especial de la seguridad social las trabajadoras del hogar, no tiene los mismos beneficios que si estuvieran incluidas dentro del régimen general. Por ello, será indispensable que se opte por una decisión. Todas las voces apuntan a que se integre en el régimen general de la seguridad social, que de ser positivo sería un logro social pero ¿Será esta la decisión final? De acuerdo con algunos, este compromiso está pendiente de ejecutarse. En todo caso, a fecha de hoy no hay noticias sobre el tema.
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[1]http://www.elpais.com/articulo/economia/empleadas/hogar/podran/cobrar/paro/tener/vacaciones/seguidas/elpepueco/20070521elpepieco_2/

sólo basta con revisar los diarios de esas fechas. http://www.20minutos.es/noticia/236810/0/ley/empleadas/hogar/ entre otros.

[2]Real decreto 1424/1985de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio de hogar familiar.


[4]Art. 45 ,2 b del Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre por el que se aprueba el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre Derechos libertades de los extranjeros en España y su integración social

[5]Se refiere a los descuentos en cuanto alojamiento, manutención entre otros. ¿Se podría interpretar entonces que, al SMI que gana una empleada de hogar por tiempo completo se le realice descuentos de hasta un 45% basados en estos conceptos? En Latinoamérica, las legislaciones que se refieren a los empleados de hogar, que en algunos casos necesitan realizar mejoras en algunos aspectos, consideran que tanto la alimentación como el alojamiento de las empleadas de hogar sean considerados beneficios para la empleada doméstica. Ver Ley 20.336 Trabajadores de casa particular de la Republica de Chile y en el caso peruano es considerado una obligación por parte de empleador facilitar estas condicones ver. Ley de trabajadores del hogar nº 27986.

[6]Consideramos que es un derecho de lactancia que en este caso si debe establecerse y aquí si cabe el acuerdo entre las partes para la reducción de la jornada durante ese periodo.

viernes, 7 de mayo de 2010

El voto, un paso más hacia la integración.


Magali Bobadilla Yzaguirre
Artículo publicado en el Derecho.com el 23 de abril de 2010.




En España de acuerdo con las cifras censales del INE correspondientes a diciembre de 2009, la población extranjera inmigrante ronda los 5’648.671 habitantes, que corresponden a un aproximado del 12 % de la población. De este porcentaje, 4’791.232[1]se encuentran en situación legal, es decir con tarjeta de residencia en vigor, contrato de trabajo o tarjetas de estudiante, etc. Esta cifra significativa la conseguimos de los datos publicados por el Observatorio Permanente de la Inmigración.

Por tanto, tenemos una población que necesita encontrar su efectiva integración en la sociedad porque muchos de ellos ya se han establecido y el retorno a sus lugares de origen es más lejano, por ello buscan arraigarse al suelo donde emigraron y desarrollarse como si lo realizaran en su país de origen.

La vivienda es un primer paso pero, paradójicamente tener la propiedad de una vivienda no proporciona al ciudadano extranjero sentirse integrado en el suelo donde vive. La propiedad de una vivienda con los derechos y deberes inherentes a la misma, le facilita la estancia, le proporciona la estabilidad en el suelo donde ha emigrado, la propiedad es la meta económica primordial de su lucha diaria, sin embargo la realidad consiste en que, la propiedad se reduce al lugar de residencia habitual con todos los vínculos que conlleva.

Pero, entonces ¿Qué hace que un ciudadano se sienta realmente integrado en el lugar donde realiza sus actividades diarias? Evidentemente, participar en ella como lo hace el conjunto de ciudadanos que se desenvuelven a su alrededor, porque sino simplemente sigue sitiéndose extranjero, aunque lleve 5, 10 ó 20 años, aunque trabaje, cotice a la seguridad social, pague sus impuestos, tenga hijos, tenga vivienda o hipoteca como el común de las personas que lo rodean.
Nos encontramos ante una realidad jurídica y social que muchas veces es difícil de comprender para el nacional, el paso de la transformación de su sociedad y como consecuencia de ello, entender la nueva realidad jurídica que actualiza los conceptos de ciudadanía y residencia, por necesidad de la integración de todos en la sociedad.




Para conseguir este objetivo se busca flexibilizar el concepto de ciudadanía a residencia para conseguir que el inmigrante se sienta ciudadano, que sienta que la localidad donde reside es suya y forma parte de las decisiones, y sea consciente que los acuerdos y divergencias que se tomen en ella, lo afectan. Esto lo hará más responsable y consciente de lugar donde se está desarrollando, porque servirá para que los demás lo consideren uno más, que se esfuerza por el bien común. Sin lugar a dudas, un paso en la efectiva integración de los ciudadanos extranjeros en las tierras donde emigran es cuando éstos sienten que pueden elegir y ser elegidos. De lo contrario, el desarraigo y desinterés se generalizará y la brecha social se ampliará.



En vista de todo ello, la ley de extranjería Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su artículo 6,1 el derecho al sufragio en elecciones municipales de los ciudadanos extranjeros, en los términos que establezcan las leyes y los tratados. De esta manera, la ley amplia al residente la posibilidad de la participación directa, hecho que anteriormente sólo podía realizar el ciudadano que obtenía la nacionalidad. No obstante, lo establecido en la norma ha tenido que ser refrendada por sendos acuerdos internacionales para dar cumplimiento al reconocimiento de este derecho.



Pero, ¿Este derecho podrá ser utilizado por todos los residentes por igual? La respuesta es no. Este privilegio, solo podrá darse siempre y cuando se dé el cumplimiento al Principio de reciprocidad y bajo los acuerdos alcanzados entre los actores de la firma de los Tratados y Convenios internacionales. Un ejemplo: En el caso de los residentes peruanos en España, este derecho se podrá materializar, cuando sean mayores de edad y tengan al menos cinco años ininterrumpidos de residencia en España. De la misma manera, serán partícipes de estos derechos los ciudadanos de otros países latinoamericanos como: Colombia, Argentina, Ecuador entre otros, que en cumplimiento del principio de reciprocidad internacional tienen el privilegio de poder acceder a estos acuerdos. Así pues, todo país que no posea normas de protección similares, no podrá contar con este derecho hasta que su país introduzca o actualice estas normas de carácter internacional. Por tanto, se limita al buen criterio y suficiente preparación de los representantes de los Estados quienes ostentan las facultades para realizar estos actos jurídicos, porque son ellos quienes tienen la competencia o la han tenido para realizar este tipo de acuerdos, teniendo en cuenta las necesidades de sus connacionales en el exterior.

No obstante, los primeros pasos están dados en beneficio de algunas comunidades de inmigrantes, y otros están pendientes de conseguirlo. Quizás los beneficios obtenidos no sean del todo satisfactorios, pero son un primer paso. Por ello, es necesario que esta información se transfiera con toda la fuerza y difusión que requieren este tipo de actos, no cabe duda que las instituciones en el caso del gobierno español muestren muchos esfuerzos por lograr la integración. Un ejemplo destacable lo ha manifestado el alcalde de Barcelona [3], cuando exige como acto de ciudadanía el voto de los extranjeros simplemente empadronados, en la consulta sobre la reforma de la Diagonal, una exigencia que va dirigida por igual al conjunto de barceloneses, sin distinción.

Sin embargo, los consulados de los países a través de sus portales no difunden estos derechos, como parte de sus actividades de comunicación con sus connacionales, información tan necesaria, por las razones expuestas anteriormente. Esperamos muy pronto bajo el umbral de la transparencia informativa estas instituciones sean entes colaboradores activos con la difusión de normas, pero sobretodo porque se encuentran dentro de las funciones que les son propias.

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[1]Cifra publicada con fecha 19 de febrero de 2010 en la página web del Ministerio de Trabajo e Inmigración, referidas a 31 de Diciembre de 2009 Ver. http://extranjeros.mtas.es/es/InformacionEstadistica/Informes/Extranjeros31Diciembre2009/index.html
[2]España. AUTORIZACIÓN DE TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, Canje de notas Constitutivo de acuerdo entre el Reino de España y la República del Perú sobre participación en las Elecciones Municipales de los nacionales de cada país, residentes en el territorio del otro, hecho en Madrid el 6 de febrero de 2009. Publicado en Boletín Oficial de las Cortes Generales 29 de mayo de 2009.
[3]LLUÍS SIERRA, Votos Nuevos, en VIVIR Suplemento del Diario la Vanguardia, núm 46157, 13 de abril de 2010. pp1-3.